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[26]参见《土壤污染防治法》第36～43条。

而若将同性婚姻争议作为美国宪法问题进行论辩，须用另外一套语言。但是，在联邦层面，谁来决定的问题至今仍处于重大争议之中。

作为一种权威的政治文化意象，美国宪法凝聚国家认同与民众崇拜，为宪法执行提供社会心理基础。《美国宪法》第一条第八款规定了国会有权规制州际贸易和印第安人的贸易，以及和外国人的贸易。美国宪法所处的语境有一套逻辑和深层意义结构，将偶然和特定的历史因素和政治特征连接起来，构成整全的宪法叙事与价值体系。如同《圣经》、《论语》或任何经典文本一样，美国宪法文本中的语词需在把握历史中的层层解释之后才能得到理解。在卡恩看来，法律研究的目标是理解支撑法律运作的意义世界和象征系统。

相反，是司法审查创造了现在通常所谓的美国宪法 （American constitutional law）。宪法的成功需要一种政治文化的支撑：公民和官员将宪法看作本民族最为重要的政治象征予以崇拜和信仰。如再设立新的具有用益物权性质的土地经营权，将土地承包经营权人对承包地生产经营的权能进行剥离，则土地承包经营权就很难再被称作一项用益物权。

[24]有学者通过对我国10个省的实证调研，统计发现高达71.7%的受访农户并不认同此项政策。由于此种行为尚未构成对原土地承包经营合同的违反，没有侵犯到土地所有权人的利益，后者也无权向土地经营权人主张侵权责任。一方面，可将土地经营权的设立事实于发包方处备案，将此种债权创设为一种类似于可公示的债权形态。此时，土地经营权人担心的可能更多是土地承包经营权人将农地的经营权一权多转。

即使土地经营权流转至他人手中也不会对土地承包经营关系产生影响，毕竟他人所取得的仅是按照约定在一定期限内对土地予以使用的债权性权利，此项权利终将伴随债权协议的终止而消灭。学界认为，转包与出租实质都是债权性的土地租赁，无论在理论上还是在实践中都没有多大的区分意义。

[65] 建构农地三权分置的逻辑前提是农村土地集体所有权人及土地承包经营权人不受损害，将土地经营权定性为债权不会使农村土地集体所有权虚置，也不会引发土地承包经营权虚化。[61]按照《完善三权分置意见》，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。依据《农村土地承包法修正案(草案)》第14条第1项和第2项，土地所有权人不得非法变更、解除承包合同，尊重承包经营者的自主权本身就是发包方的义务。【摘要】 农地三权分置新型权利体系的构建亟需对土地经营权作出准确定性。

[82]同前注[14]，孙宪忠文。[57]同前注[26]，王利明主编书，第269页。[81]参见常鹏翱：《论可登记财产权的多元化》，《现代法学》2016年第6期。[33]参见林诚二：《民法总则》上册，法律出版社2008年版，第71～72页。

[22]实际上，实践中对土地承包经营权长期不作调整，即增人不增地，减人不减地的做法，虽旨在稳定农户的承包经营预期及克服土地细碎化弊端，但作为对整个集体所有制的一个根本改革，[23]在有些地区并未得到农户的普遍认同。[2]尤其是涉及我国亿万农民切身权益的农地三权分置权利体系的构建，更应摒弃学者所指出的我国民法立法，向来只是重视立法的政治要求，而对于法律的体系化与科学化却不甚重视[3]的错误做法，在依循法律逻辑对土地经营权进行正确定性的基础上，构建科学合理的新型农地权利体系。

因此，将土地经营权定性为一项债权，通过债权协议处理土地承包经营权人与土地经营权人的关系，较之将其定性为物权的处理方式更为灵活、简便，所涵括的内容也更为丰富。值此三权分置由国家政策向法律规范转化的关键时刻，实有必要对学界新近诸多重要观点予以梳理和厘清，以期对《农村土地承包法》修法过程中的相关制度构建有所裨益。

[18] 当前学界关于三权分置的讨论，过分聚焦于土地承包经营权与土地经营权的关系处理上，对于土地所有权与土地经营权的关系论证则较少。始终坚持农村土地集体所有权的根本地位。[45]转包之后，原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务(《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第2款)。(三)土地经营权定性为债权可稳定土地经营权人的经营预期 构建农地三权分置新型权利体系的重要目的在于保障新型经营主体的经营预期，但并非只有将土地经营权定性为物权才能保障经营的稳定性。这恰是将土地经营权定性为一项他物权所无法解决的困境。[71]同前注[55]，耿卓文。

[38]同前注[7]，陈小君文。诚如孙宪忠教授所言，贯彻中央文件必须首先贯彻其精神，不能拘束于个别词句。

物权具有的排他性特征是其与债权的最大区别，[58]这意味着土地承包经营权无法再生发出具有用益物权属性的土地经营权。当然，土地承包经营权人也需向土地所有权人承担违约责任。

首先，任何合同当事人均无权随意更改合同，否则必将承担违约后果。最后，若欲成为一项物权，则该项权利必须明确和具体，但土地经营权由于经营主体的多元化及权利内容的复杂化而无法具体化。

其三，就土地经营权人与土地所有权人、土地承包经营权人之外的第三人的关系而言，基于债权相对性及非公示性特征，第三人确实可能并不知晓在土地承包经营权之上已设立土地经营权的事实。《物权法》第180条第1款第3项关于抵押流转的规定仅适用于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，其他情形下的土地承包经营权不得抵押。再次，更为重要的是，面对土地承包经营权人与规模化的新型土地经营权人，很难得出后者一定处于弱势且需要予以倾斜保护的结论。(三)土地经营权纳入债权范畴的正当性 首先，将土地经营权纳入债权范畴的定性契合《农村土地承包法》的修法选择。

参照与先后在一块地上设立两个经营权类似的一物多卖的司法解释的规定，无论是根据受领农用地在先、付款在先还是合同生效在先，均不存在优先保护后设经营权的必然性。高海：《论农用地三权分置中经营权的法律性质》，《法学家》2016年第4期。

这种农地三权分置权利结构符合一物一权原则。[5]有学者尝试提出次级土地承包经营权的概念，将其视作在土地承包经营权之上设立的次级土地承包经营权。

另外，根据《物权法》第133条，四荒地的承包经营权尚可入股、抵押。[56]同前注[22]，高圣平文。

将土地经营权定性为债权能够在不对既有农地权利体系予以根本性变革的情况下，为我国农地改革寻求突破口，既可贯彻中央关于农地改革的精神，亦有利于土地经营权人权利的实际享有及具体行使。第一，主张将土地经营权定性为次级用益物权的学者，认为土地经营权是一种权利用益物权，以土地承包经营权为客体，而非与土地承包经营权一起以该宗农地为客体，[35]其实质在于尝试为土地经营权与土地承包经营权并存不违反一物一权原则寻求解释路径。农村土地集体所有权不仅是一项基本法律规范，而且即便自三权分置理论提出以来，相关政策文件对此均持明确的坚持及落实态度。这些规定都意味着土地经营权的具体行使仍受土地承包经营权的限制，而未完全成为独立的用益物权类型。

[62]相反，若将土地经营权定性为用益物权，则须遵循物权法定原则，其权利内容须法定。[79]土地经营权主体不受本集体经济组织成员身份的限制，包括承认和保护非本集体成员、城市资本成立的农业公司等。

[26]参见王利明主编：《民法》第7版，中国人民大学出版社2018年版，第267页。二是与转让相似，以互换方式流转也无法分离出新的土地经营权，而仅是双方互换行使原来各自的土地承包经营权。

[74]参见崔建远：《物权：生长与成型》，中国人民大学出版社2004年版，第251页。而出租是一种债权性的处分方式，租赁、借用等合同是债权性处分权得以实现的主要法律形式。